Direito das Obrigações ( Elementos constitutivos, fontes e modalidades ) - Parte 2

Elementos constitutivos da relação obrigacional

a)  Elemento subjetivo ou pessoal da obrigação:

Sujeito ativo – É o beneficiário da obrigação, ou seja, é o credor;

Sujeito passivo – É aquele que assume um dever perante a obrigação, sob a pena de responder com seu patrimônio.

OBS.: Existe a chamada prestação jurídica sinalagmática, ou seja, é aquela em que as partes são ao mesmo tempo credoras e devedoras entre si. Ex.: Compra e venda.

b) Elemento material ou objetivo da obrigação:

 O objeto imediato da obrigação é a PRESTAÇÃO.

 O objeto mediato da obrigação é a COISA. É o mesmo que dizer que é o objeto imediato da prestação.

Ex.: Em uma compra e venda de um automóvel.

O objeto imediato dessa obrigação é a prestação de dar e receber o automóvel.

O objeto mediato da obrigação é o automóvel.

O objeto imediato da PRESTAÇÃO é o automóvel.

 OBS: A prestação cumprida pelo devedor deverá ser:

 1 – Lícita

2 – Possível

3 – Determinada ou determinável

4 – Patrimonialidade

c)     Vínculo jurídico:

    É o vinculo que sujeita o devedor a realizar uma ação positiva ou negativa ao interesse do credor. Existem teorias para explicar tão vinculação. 

1 – Teoria monista = É aquela na qual vincula um credor e devedor em uma única relação jurídica. É um vínculo composto por crédito e débito. De acordo com esta teoria, a responsabilidade civil é consequencia jurídica e patrimonial do descumprimento da obrigação, ou seja, a responsabilidade só vai existir se houver o descumprimento da obrigação. Portanto, a responsabilidade acompanha, mas não faz parte da obrigação.

2 – Teoria dualista = É a mais aceita atualmente, pois estabelece dois vínculos (DEVER JURÍDICO e a RESPONSABILIDADE), formada por sujeito passivo, sujeito ativo e a responsabilidade. Em caso de inadimplemento poderá o credor exigir a execução do bem do devedor para suprir as perdas de danos. A responsabilidade civil não está à parte, mas passa a integrar o conceito de obrigação.

 Não esqueça da expressão latina e alemã.

## DÍVIDA - (DÉBITUM OU SCHULO)

## RESPONSABILIDADE – (OBRIGATIO OU HAFTUNG)

OBS.: Pode haver obrigação sem responsabilidade, como também pode haver responsabilidade sem ter a obrigação.

Ex.: Uma divida prescrita A pessoa ainda tem a obrigação, mas não tem a responsabilidade de reparar o dano, ou seja, não se pode mais exigir que o devedor.

Ex.: Em se tratando de fiador. Ele assume uma responsabilidade, mas a obrigação é de outra pessoa. Em caso de inadimplemento o fiador terá a responsabilidade de arcar com os pagamentos.

Fontes das Obrigações

        Quando ouvimos a palavra fonte equivalemos à palavra nascente, é o que gera alguma coisa. Ou melhor, é alguma coisa que deu origem a obrigação.

         Segundo Maria Helena Diniz citando Scuto, observa que da fonte do direito emergem os preceitos disciplinadores da vida social e da fonte das obrigações os reguladores de relações particulares, entre duas ou mais pessoas, tendo por objeto determinada prestação.

         No direito romano agrupavam-se as fontes das obrigações em: Contratos (acordos de vontades), quase-contratos ( quando o ato era unilateral, ou seja, imposição de uma única vontade), delitos ( atos intencionais de causar dano a outrem)  e quase-delitos.

         No direito moderno são considerados fontes de direito pelo Código Civil Brasileiro as seguintes: Contratos, atos-unilaterais, atos-ilícitos.

         É complicado classificar quais são as fontes das obrigações por parte da doutrina, pois cada doutrinador faz sua classificação, tornando cada vez mais difícil um consenso.

         Muitos autores dizem que a lei é fonte imediata das obrigações. Já outra não aceita, como é o caso do doutrinador Orlando Dantas, no qual diz que a lei não pode ser tida como fonte imediata da obrigação, uma vez que somente cria uma obrigação se acompanhada de um fato jurídico.(Obrigações...;2004,p.33 a 36).

         Nesse sentido, pode-se afirmar que a autonomia da vontade não cria sozinha nenhuma obrigação e que a lei sozinha também não é fonte obrigação. MAS, é de se notar que em alguns casos, a lei sozinha é fonte obrigacional, por ex.: A obrigação de prestar alimentos.

         Por outro lado, isso não ocorre sempre, porque de acordo os modernos doutrinadores, OS FATOS SÃO PRESSUPOSTOS DA LEI. Em outras palavras: O fato ou acontecimento da vida, da origem a uma lei, e esta, forma uma obrigação.

Sendo assim, vamos a alguns conceitos das diversas fontes das obrigações, são elas:

a)    Contrato – é a conversão estabelecida entre duas ou mais de pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. Ex.: compra e venda, locação, comodato;

b)    Ato ilícito – é o ato contrário ao direito, produzindo efeito jurídico, pois transgride um efeito jurídico imposto pela lei. O efeito do ato ilícito é a obrigação de reparar o dano;

c)      Declaração unilateral da vontade – é um vínculo que surge com a proposta, independente da aceitação, por um ato unilateral da vontade, pressupondo a existência da convenção tácita  de garantia. Ex.: A promessa de recompensa ( arts. 854 a 860 do CC), gestão de negócios ( arts. 861 a 875 do CC), pagamento indevido ( arts. 876 a 883 do CC), enriquecimento sem causa ( arts.884 a 886 do CC).

 Modalidades Obrigacionais

         Vamos estudar as obrigações quando seu OBJETO.

Quanto ao objeto, vamos abordar sobre – Obrigação de dar // obrigação de fazer// obrigação de não fazer.

Obrigação de dar

 Lembrando que o objeto da obrigação é a prestação, e o objeto da prestação é o objeto em si. p.ex. a coisa, bem.

         O primeiro objeto da obrigação na sequência do Código Civil e das doutrinas e a obrigação de dar.

         A obrigação de dar (ad dandum) é aquela no qual o sujeito passivo se compromete a entregar alguma coisa, sendo esta certa ou incerta.

         A natureza da obrigação de dar é de caráter PESSOAL, ou seja, é típica da pessoa.

         OBS.: A obrigação de dar, por si só, confere tão somente ao credor mero direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in re), visto que o credor só adquire o domínio pela tradição da coisa pelo devedor, pois, conforme nosso ordenamento jurídico, o contrato não opera transferência de propriedade (CC, art. 1.267), exigindo, para tanto, tradição para móveis e tradição solene (CC, art. 1.245,I, e Lei n. 6.015/73, art. 227 a 245) ou registro para imóveis.

         Exemplificando: Um vendedor ou um doador de bem imóvel, que ficam obrigados a transferir a propriedade da coisa vendida ou doada. O devedor ainda se mantém como dono até a tradição da coisa.

          Há duas formas na obrigação de dar, são elas:

A de restituir e a de entregar.

Restituir – É quando alguém entrega algo ao devido DONO.

Por exemplo: O inquilino tem a obrigação de restituir a casa ao locador, pois a casa não é sua e sim do locador.

         A obrigação de restituir não tem por escopo a transferência da propriedade, destinando-se apenas a proporcionar o uso, fruição ou posse direta da coisa, temporariamente. Já a obrigação de entregar, só quem faz é o DONO da coisa, pois na entrega tem como escopo a transferência da propriedade. Devido a isso, pressupõe que quem entrega a propriedade alguém, deve ser o dono dela.

         Além das formas das obrigações de dar, também existe as espécies dessa obrigação. São elas: Obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar coisa incerta.

Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC)

            A obrigação de dar coisa certa é lastreada pelo princípio da identidade (art. 313, CC).  É quando o devedor se obriga a dar uma coisa individualizada, móvel ou imóvel, cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente por um instrumento negocial.

        Por ser obrigação de coisa certa, não poderá o devedor entregar coisa diversa ao credor, mesmo que esta seja mais valiosa. (art. 313 do CC).

        Para que o devedor se libere da obrigação de dar coisa certa, deve obviamente dar a coisa carta que foi estabelecido entre as partes, entretanto, caso o devedor entregue outra coisa, mediante DAÇÃO EM PAGAMENTO (CC, art. 356), deverá celebrar outro acordo com o credor, porque não lhe é permitido alterar, unilateralmente, o objeto da prestação.

        ##DAÇÃO EM PAGAMENTO – é quando o devedor entrega ao credor uma coisa diversa do que fora previamente estabelecido.

        De acordo com o artigo 233 do CC, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios (FRUTOS, PRODUTOS, BENFEITORIAS E AS PERTENÇAS), salvo se o contrário resultar do título ou das circunstancias do caso. Segue-se o princípio do qual o acessório segue o principal ( accessorium sequitur principale) – Princípio da gravitação jurídica.

        OBS.: As pertenças só acompanham o principal se assim for acordada no contrato.

        Melhoramentos são as benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias.  Acrescido é tudo aquilo que aumenta a coisa, aumenta seu valor.

Os melhoramentos (modificações que melhoram) pertencem ao devedor, pelos quais pode exigir aumento no preço ou a resolução da obrigação, se o credor não concordar (CC, art. 237). Exemplo: O acordo era a compra de uma vaca, mas depois se percebi que ela estava “grávida”. Com isso o seu valor deve ser aumentado.

        Por exemplo: Em relação à posse de um bem, um possuidor de boa-fé poderá receber a indenização por ter feito uma benfeitoria necessária, útil ou voluptuária. Sendo que, na relação de locação de bem imóvel, as benfeitorias necessárias não precisa do consentimento do inquilino para, assim, se fazer, mas se for úteis ou voluptuárias é preciso o consentimento prévio. Quando o novo possuidor se utiliza de má-fé (sem autorização), devemos usar o nosso bom senso. Por exemplo: Uma pessoa invade uma casa sem o consentimento do dono, e eis que esta casa está caindo o telhado. O invasor imediatamente arruma todo o telhado para que não desabe. Bom, ele está possuindo o imóvel de má-fé, será que ele tem direito a indenização pelas benfeitorias necessárias? A resposta é sim. Só porque foi necessária.

v Consequencias da perda ou da deterioração da coisa certa.

Perecimento – É a perda total das qualidades da coisa ou do seu valor econômico.

Deterioração – É a perda parcial das qualidades da coisa ou do seu valor econômico.

 Quanto à obrigação de entregar antes da tradição.

 Do perecimento: 

a)     Perecimento SEM culpa do devedor ( arts. 234, 1ª parte do CC) -  A coisa perece para o dono ( res perit domino). A obrigação é resolvida, SEM perdas e danos. Caso o credor tenha dado previamente alguma coisa para o devedor em garantia do bem, o devedor deverá devolver tudo ao credor.

 OBS.: Casos em que o devedor responde mesmo pelo caso fortuito e força maior.

 a)     Devedor em mora, a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda da coisa, objeto da obrigação, ocorreria mesmo não havendo a mora (art. 399 do CC).

b)    Havendo previsão no contrato quanto à responsabilização por tais eventos (art. 396 do CC).

c)     Havendo previsão legal quanto à responsabilização por tais fatos, em casos específicos.

b)    Perecimento COM culpa do devedor (art. 234, 2ª parte, CC) - A culpa em sentido estrito é o descumprimento a um dever preexistente por imprudência, negligencia ou imperícia. O devedor responderá pelo valor da obrigação, sem prejuízo das perdas e danos.

 OBS.: Perdas e danos incluem os danos emergentes (ou positivos) é aquilo que a pessoa perdeu. E os lucros cessantes (ou danos negativos) são os lucros que a pessoa razoavelmente deixou de ganhar. Estão previstos especialmente no artigo 402 do CC.

 Da deterioração:

 a)     Deterioração SEM culpa do devedor (art. 235 do CC) – Neste caso, o credor escolhe se considera extinta a relação obrigacional, voltando as partes ao statu quo ante (situação inicial), ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido de seu preço o valor do estrago sem ter direito a perdas e danos (CC, art. 235).

Exemplificando temos: “A” compra um gato a “B”, e este acaba contraindo uma doença que deixa seus pelo de outra cor. “A” poderá optar entre a resolução da obrigação assumida ou o recebimento do animal, abatendo-se proporcionalmente o preço.

b)    Deteriorando COM culpa do devedor (art. 236 do CC) – O credor poderá exigir o equivalente (valor da coisa em dinheiro) ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos ( CC, art. 236) .

Quanto à obrigação de restituir antes da devolução.

 Do perecimento:

 a)     Perecimento SEM culpa do devedor ( art. 238 do CC) – O devedor ao perder a coisa sem culpa antes da tradição, aplica-se a remota regra pela qual a coisa perece para o dono ( res perit domino). Suportando o credor o prejuízo. O credor, proprietário da coisa que se perdeu, poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda.

Exemplificando temos: Com relação à locação. No caso de um incêndio causado por caso fortuito  ou força maior e que destrói o apartamento, o locador ( credor da coisa) não poderá pleitear  um novo imóvel do locatário ( devedor da coisa) que estava na posse do bem, ou o seu valor correspondente; mas terá direito aos alugueis vencidos e não pagos até o evento danoso.

 b)    Perecimento COM culpa do devedor (art. 239 do CC) – O devedor responderá pelo valor equivalente mais perdas e danos.

Da deterioração:

 a)     Deterioração SEM culpa do devedor ( art. 240. 1ª parte do CC) – O credor receberá a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer indenização.

b)    Deterioração COM culpa do devedor ( art. 240, 2ª parte do CC) -  O credor tem o direito de exigir o valor equivalente  à coisa, mais perdas e danos.

 De acordo com o artigo 236 do CC, o credor se quiser ,poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu equivalente mais perdas e danos.

 OBS.: A Lei 10.444/2002 trouxe inovações ao Código de Processo Civil, entre as quais a possibilidade de o credor pleitear a fixação de um preceito cominativo, via tutela específica, para fazer cumprir a obrigação de dar (multa ou astreintes), ou com determinação de busca e apreensão da coisa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e outras medidas previstas  no artigo 461, § 5.º, do CPC. Em todos os casos apresentados, portanto isto é possível, antes da conversão da obrigação de dar perdas e danos.

Por exemplo: “A” prometeu a entrega de um cavalo a “B”, tendo o último pago o preço. Negando-se o primeiro a entregar a coisa, caberá ação de execução de obrigação de dar, sendo possível a “B” requerer ao magistrado a fixação de uma multa diária ( astreintes) a cada dia de atraso da entrega do animal. Em complemento, prevê o § 2º do artigo 461 – A do CPC que “não cumprida à obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”.

Obrigação de dar coisa incerta ( arts. 243 a 246 do CC)

   É a obrigação que tem por objeto uma coisa indeterminada, pelo inicialmente, sendo ela somente indicada pelo gênero e pela quantidade (art. 243 do CC), restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que, em regra, cabe ao devedor (art.244 do CC).

   Coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém suscetível de determinação futura.  A determinação se faz pela escolha, denominada concentração (art. 245 do CC), que constitui na comunicação a parte contrária sobre a escolha.

   O projeto de Lei 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atualmente com o numero 699/2011, visa a alterar o comando legal em questão, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 234. A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade”. O autor diz que a expressão gênero é muito ampla.

   O Deputado Vicente Arruda, relator nomeado na Câmara DOS Deputados, vetou a proposta original, pois a alteração de gênero para espécie não mudaria em nada.

   Com relação a escolha, incumbe às partes estabelecer a quem cabe tal escolha, que poderá ser do credor, do devedor ou, até mesmo, de terceiro. Se os contratantes a confiarem a um deles ou a terceiro, respeitar-se-á a indicação do título constitutivo da obrigação (contrato).

   Antes da concentração. A coisa permanece indeterminada. A 2ª parte do artigo 244 do CC apresenta o princípio da equivalência das prestações, pelo qual a escolha do devedor não poderá recair sobre a coisa menos valiosa.

   É importante ressaltar que antes da concentração, não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica, em regra.

   O art. 246 do CC consagra a regra de direito pela qual o gênero nunca perece ( genus nunquam perit). Mas essa regra é falha, pois o gênero pode ser limitado ou ilimitado ( art. 246 do CC).

 De acordo com Washington de Barros Monteiro:

 Gênero limitado – Existe uma limitação, por se ele circunscrito, às coisas que se achem em certo lugar, no patrimônio de alguém, ou sejam relativas a determinada época. Ex.: O s vinhos de certa vindima, os livros de determinada edição, os bois de tal fazenda.

Gênero ilimitado – Não há quaisquer restrições, não se tem exoneração de responsabilidade se a perda ou deterioração se der em virtude de força maior ou de caso fortuito, a não ser que haja comprovação, feita pelo devedor, de seu esgotamento. Orlando Gomes observa que, o único caso que insentaria o devedor de uma obrigação de dar coisa incerta seria quando seu adimplemento se impossibilitar com a destruição involuntária do bem, como ocorreria se fosse prometida coisa que não mais se fabricasse.